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Marco Chagas

[ Marco Chagas ]   Veja o Perfil Completo deste Colunista
Formado em Direito, com especialidade em Direito Comercial e Tributário.

 

Resolução veda a apropriação de crédito do ICMS

                                     A Resolução nº 3.166, de 11 de julho de 2001, do Secretário de Estado da Fazenda, publicada no MG de 12/07/200, retificada em 13/07/2001 e alterada pela Resolução nº 3.209, de 04 de dezembro de 2001, publicada no MG de 05/12/2001 veda a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do Imposto. 
                                     O contribuinte mineiro deve observar, portanto, o constante nessa Resolução Estadual (MG), ao escriturar em seus livros fiscais, os créditos de ICMS.

                                      Essa Resolução resulta da Lei Complementar nº 24/75 que, disciplinando o regime de compensação suscitado, prescreve ser "... vedado o aproveitamento de quaisquer créditos relativos a operações beneficiadas com reduções de base de cálculo em sua origem sem amparo em convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária ...”


                                     Não se pode, pois, conceber o creditamento de ICMS relativo à parcela não recolhida na origem, em decorrência de redução da base de cálculo do imposto. O princípio da não-cumulatividade é cumprido quando se limita o creditamento, a ser realizado pelo contribuinte sediado neste Estado, ao montante do ICMS exigido na operação anterior.


                                     Nesse sentido, em caso similar, o entendimento da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça Mineiro, no julgamento da Apelação nº 309.922-3.00 (DJ 13.08.2003):


"ICMS. Aproveitamento de crédito. Não cabimento. Constitucionalidade da Resolução nº 3.166/2001, da SFMG. Ausência de afronta ao princípio da não- cumulatividade.
Conforme iterativa jurisprudência, tendo, como no caso concreto, sido convertido em incentivo o tributo que deveria ser recolhido pelo vendedor da matéria-prima, é fora de dúvida que a inadmissão do crédito, no Estado de destino, não afronta o princípio da não-cumulatividade do ICMS."(Relator do acórdão o Desembargador Geraldo Augusto).


                                   Entende-se que tal Resolução tem caráter meramente informativo, relacionando em seu Anexo Único, como exemplos, os benefícios concedidos por algumas unidades da Federação. No entanto, independentemente de sua edição, qualquer benefício concedido em desacordo com a legislação deverá ser desconsiderado pelo contribuinte mineiro.

                                    Assim, caso exista benefício fiscal concedido ilegalmente pela unidade da Federação de origem, ainda que sua fruição dependa da opção do remetente, o contribuinte mineiro não poderá se creditar do imposto destacado, devendo, na escrituração da nota fiscal, excluir a parcela incentivada ou a totalidade do imposto, se for o caso.
                                     Para o Fisco Estadual, qualquer benefício fiscal concedido unilateralmente por determinada unidade da Federação não obriga a unidade de destino do produto ou serviço a suportar o crédito do ICMS correspondente ao incentivo. 


                                     Na hipótese de a operação estar alcançada por benefício fiscal ilegal, constante na legislação do Estado de origem da mercadoria, ainda que a sua fruição dependa de opção do remetente, o destinatário mineiro não poderá creditar-se do imposto destacado na nota fiscal.

                                    Caso adquira mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação tributária, a Consulente deverá aproveitar o crédito na forma estabelecida no art. 1º da Resolução nº 3166/01
(Fonte: Consulta nº 081/2009 DOLT/SUTRI/SEF, 24 de abril de 2009).

                                     Para a Doutrina, além dessa malfadada Resolução se demonstrar incompatível com a nossa Carta Magna, penaliza o contribuinte mineiro que efetivamente não tem nenhuma responsabilidade pela concessão de benefícios pelos outros Estados brasileiros.

                                     Não obstante a Constituição Federal não permitir a extrapolação das hipóteses restritivas ao aproveitamento do crédito de ICMS elencadas no § 2º, do artigo 155, o Estado de Minas Gerais vem editando vários “normativos” com escopo de restringir o aproveitamento dos créditos de ICMS pelos contribuintes, dentre estes, destaca-se a resolução 3166 de 11 de julho de 2001.

                                      A Resolução 3166 como os referidos artigos da Lei Complementar nº 27, não foram recepcionados pela nossa Carta Magna, uma vez que seus campos de atuação se restringem a tão somente, regulamentar o previsto no § 2º, inciso II do artigo 155 da CF, e nunca de inovar no que diz respeito às restrições ao crédito do ICMS, ex vi do artigo 100 do CTN, e no § 2º, inciso XII, alínea g, do artigo 155 da CF.

                                      Tendo em vista que a Constituição Federal adotou o princípio da não-cumulativade como regra geral, exaurindo todas as hipóteses restritivas do direito ao crédito do ICMS pelos contribuintes, fica claro que a Resolução 3166 é inconstitucional.

                                     O articulista Luiz Renato Gonçalves Cruz, em artigo intitulado: A ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO 3166 DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE MINAS GERAIS ANTE AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS, concluiu que “a questão em apreço comporta outros ângulos de análise que não foram esgotados neste artigo, uma vez que o escopo principal do estudo reside efetivamente de confrontar a Resolução 3166 com o Princípio da Não – Cumulatividade do ICMS.”

                                     “Todavia, em face do exposto detemos a forte convicção que a resolução 3166 se demonstra inconstitucional, pois viola de morte o Princípio da Não-Cumulatividade do ICMS. Sendo obstado ao Fisco Mineiro impor qualquer empecilho aos direitos creditórios dos contribuintes destacados nas Notas Fiscais emitidas pelas sociedades estabelecidas em outros entes federativos que concederam incentivos fiscais sem a celebração do competente convênio.”

                                     “Portanto, caso o Estado de Minas Gerais se sinta prejudicado com a concessão dos benefícios pelos outros Estados, deve utilizar-se do instrumento próprio para se defender (ADI perante o STF) e não penalizar o seu próprio contribuinte.”


                                      A Justiça Mineira considerou, em vários julgados, constitucional a aludida Resolução.


                                      Entretanto, a Doutrina, entende, como visto, que a Resolução, em tela, padece de ilegalidade, por colidir com o princípio da não-cumulatividade do ICMS.


                                      Resta ao contribuinte, segundo entendemos, cumprir com o disposto na dita Resolução, sob pena de não o fazendo, sujeitar-se a uma autuação fiscal, posto que cabe ao órgão fiscalizador do Estado fazer cumprir a norma, em que pese as alegações doutrinárias de sua flagrante inconstitucionalidade.


                                       Mas o contribuinte que se sentir lesado poderá discutir a questão, em juízo, argüindo a ilegalidade da Resolução 3.166/2001, tese esposada pela remansosa doutrina, lembrando, todavia, que há precedentes, em nosso Tribunal de Justiça, favorável à constitucionalidade da exação.    





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